从新的视角看专利

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作者:杨红菊
——对美国联邦贸易委员会报告的感想

自专利制度建立以来,其在鼓励创新、促进技术进步方面所起的作用是有目共睹的。另一方面,竞争对于创新和经济发展的巨大贡献也是不容忽视的。由于专利制度本身具有的一定的垄断特点,竞争与专利制度又有着一定的矛盾和冲突。而且,随着专利制度本身以及技术和社会的发展,这种矛盾和冲突呈现出更为复杂的状态。因此,如何认识和处理这两者之间的关系已经越来越引起人们的关注。

“竞争与专利必须在适当平衡的状态下共同发挥作用”——这是美国联邦贸易委员会(FTC)竞争与专利政策报告的核心思想。而就如何保持这种平衡,该报告提出了10项建议。这些建议的主体思路有两个方面:一方面是完善专利审批程序,提高专利质量,减少专利制度(特别是“问题专利”)对竞争和创新的阻塞,防止专利制度成为限制竞争的手段;另一方面则是防止专利制度的滥用,将专利制度的应用限制在合理的范围内,避免专利保护的无限扩大而损害竞争(参见建议6:在扩展可专利主题之前要考虑对竞争的损害)。

很明显,后者的潜台词是:专利与创新并不是简单的直线增加关系,并不是说专利制度应用越广、力度越大就越有利于创新,只有将专利制度限制在合理的范围内才能真正促进创新。应当说这种认识自专利制度建立之初就有,因此各国专利法中基本上都有权利限制和免责条款方面的规定,而且对专利保护的客体也有一定的限制。但是,随着新技术的不断出现和发展,专利制度也在不断扩充和发展,专利制度的边界开始模糊。那么,在专利制度扩展到新的领域之前,需要考虑哪些因素?FTC报告中建议6回答了这个问题,也就是要考虑对竞争的损害。特别地,报告第三章还专门就某些技术领域,如制药、生物技术、计算机硬件、软件、网络、半导体等的创新状况进行了分析和讨论。以下以该章第V部分为例介绍报告中对有关问题的讨论,该部分涉及计算机软件和网络的专利保护。

尽管对于计算机软件和商业方法的专利保护,美国在实践中的态度较为积极,但经过一段时间的实践,其也在进行各层面和各角度的反思,这些反思体现在了报告中。报告显示:竞争对计算机软件和网络技术发展的促进作用得到了听证会成员的一致认同,但对于专利保护对此领域创新的促进作用,听证会成员们的看法却有较大分歧。报告首先概括了计算机软件和网络领域的几个特点:
1、属于累积式的创新:新产品通常是在吸纳其他产品元素的基础上产生;
2、创新需要的资本大大低于其他高科技领域;
3、技术革新的频率很快;
4、存在其他促进创新的机制,例如可以通过版权获得保护,也可以使用开放式软件(或称开源软件)进行开发;
5、其专利保护对现有专利制度产生了冲击,例如其专利保护得到认可后便引发了不断增加的申请,并对“现有技术”的概念提出了挑战。
之后,报告援引听证会成员的观点,对计算机软件和商业方法的专利保护提出了一些反对意见:软件和商业方法的专利保护会影响竞争、阻碍创新,不利于后续的技术进步,增添了某些研究领域进入的屏障,增加了某些不确定性因素而影响到创新的投资引入,同时形成了妨碍创新的“专利灌木丛”。还有听证会成员指出:过重的专利防御负担增加了产品的成本,而这些最终会转嫁到消费者身上。同时,一些听证会成员还对这一领域中专利公开的价值提出了质疑,因为软件专利申请的公开并不要求公开源代码。

上述观点是美国在积极将专利保护应用于计算机软件和商业方法领域之后,从一个角度对实际效果和影响所作的审视和总结,讨论的基础是美国先进的技术发展水平和数量巨大的专利申请和专利。其既承认和强调了专利制度的重要意义,也充分认识到了竞争的重要性,旨在保持两者的平衡,从而使两者都能发挥对创新的促进作用。

与此相关,英国知识产权委员会《知识产权与发展政策的整合》的报告中则对发展中国家提出了如下建议:在制定专利制度的过程中,应采取有利于竞争的策略;这种有利于竞争的策略最好通过设法限制专利保护的范围而实现。上述建议考虑的基础是发展中国家相对落后的技术水平,出发点是为了保护发展中国家的利益,因为发展中国家的专利制度多是从吸引投资等外在需要出发而设立的,其需要保护的专利多数为外国人拥有,而自己国家的个人和企业拥有的专利数量有限,因而从专利制度本身中获益的能力较弱。基于这一认识,英国知识产权委员会报告对发展中国家的建议就更倾向于保护竞争,以利于其扶持国内的创新,避免发达国家利用专利制度压制发展中国家的创新能力。

尽管上述两份报告的基础不同、出发点不同,但却得出了一个相同的论断:应将专利保护的范围限制在合理的范围内。当然, 由于各国技术水平和国情不同,所谓的“合理的范围”本身也是不同的。但同时可以看出,对于某些领域的专利保护(例如计算机软件和商业方法),无论发达国家还是发展中国家都需要采取审慎的态度。

另一方面,尽管FTC的报告并没有对有关问题作出权威性和最终的结论,但提供了一个重要信息,那就是新技术领域的专利保护的消极作用已经引起了人们的重视。同时,也为我们研究有关新技术(如计算机软件和商业方法)专利保护提供了一个重要思路,即从是否能与竞争保持平衡的角度去审视其作用和意义。具体而言,可以从中得出以下几方面的启示:首先,应避免采用专利保护=促进创新的思维模式,要在肯定专利制度的积极意义的同时,充分关注其消极的作用,并特别注意防止专利制度被滥用和歪曲而成为限制竞争的手段,从而背离专利制度建立的初衷。其次,应将专利制度放在鼓励创新的大背景下来审视和考察,不仅关注其自身的发展,更要注意其与社会其他制度和机制的相互作用和影响,特别是与竞争的协调和平衡。

当然,需要特别注意的是:美国FTC 的报告讨论的基础是美国的技术水平和经济发展需要。如前所述,由于发展中国家与发达国家技术经济状况不同,实际需要的对一些问题的侧重点有所不同。我们不能简单套用美国的结论和做法,而是要掌握其分析问题的方法,将之应用于我国的技术和社会发展实际。具体地讲,就是需要我们充分了解和把握我国具体技术领域的实际情况, 明确我国哪些领域的研发能力较强,哪些领域还相对落后,从而在适用和扩展专利保护时有所侧重,制定和实施与之相适应的政策和保护机制。

我国专利法第一条已经明确规定了专利法的目的是“为了保护发明创造专利权、鼓励发明创造、有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要”。应当认为,专利法的制定和实施是为了保护专利权,而保护专利权又是服务于促进科学技术进步和创新、适应社会主义现代化建设需要这一目标的。专利法已经指明了专利制度发展的出发点和方向,应在我国的立法、执法、司法等各个层面和环节得到体现和运用。这就要求我们明确:在有其他机制的影响下专利与创新的关系(特别是在新技术领域),分析专利制度的综合效果, 使专利制度更好地服务于我国的社会主义现代化建设。

为此,特别感谢专利文献部的同志提供和整理出了这份报告和相关材料,为我们对相关问题的研究和讨论提供了很好的参考和借鉴。


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