公平竞争和专利制度是促进科技创新的原动力

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作者:韩晓春
——读美国联邦贸易委员会报告的感想

读了美国联邦贸易委员会《促进创新——竞争与专利法律政策的适当平衡》(文献部编译的执行概要)一文后,笔者深感我国科技创新要大步迈进,必须建立在反垄断制度(公平的竞争制度)和专利制度共同完善的基础之上。这像一个速滑运动员,必须穿两只冰鞋进行比赛,如果只穿一只冰鞋参加比赛,是不可能取胜的。

美国联邦贸易委员会该报告,是在较高层次上探讨竞争和专利制度的关系。众所周知,美国的反垄断制度和专利制度均较为完善,该报告是在较为完善的反垄断制度和较完善的专利制度这一平台上,探讨如何使两者关系更为平衡和协调,从而加快科技创新的发展。而我国的现状是,这两个平台均不健全和完善。其中专利制度这一平台虽然不完善,但毕竟总体框架和制度已经建立,并已经运行了近20年的时间,取得了相当的经验。但相比之下,我国反垄断(公平竞争)这一平台可以说总体框架和制度尚未搭建起来,在此基础上探讨我国如何平衡和协调市场竞争和专利制度的关系,笔者认为起点不能太高。

一、 反垄断制度的缺失是我国企业科技创新动力不足的重要原因之一

为建立公平的市场竞争机制,我国早于1993年9月颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》。但该法仅触及了建立公平市场竞争机制的局部,即仅局部规范了企业的经营行为,而没有从总体制度上保障市场公平的竞争机制。早在1987年国务院法制局就成立了反垄断法起草小组,尽管我国有关部门现正在抓紧该法的制订,但毕竟至今尚未出台。从专家起草的反垄断法的内容上看,应当包括三个方面的内容:1、禁止垄断协议;2、禁止滥用市场支配地位;3、控制企业合并。没有反垄断法的规制,企业的竞争力就会大打折扣。目前我国企业规模普遍偏小,建立我国大型或超大型企业集团是我国企业结构调整的重要目标,但建立大型企业和反垄断并不冲突,越是大型企业,越要受反垄断法的制约。否则,脱离竞争压力的大型企业亦不会有创新动力,到头来仍会被淘汰出局。在市场经济发达国家的法律制度中,反垄断法占有极其重要的地位,起着基本法的作用。在美国,它被称为自由企业的大宪章;在德国,被称为经济宪法;在日本,它是经济法的核心。没有反垄断法,就会使取得垄断地位的企业摆脱竞争的压力、丧失创新动力、不思进取,其结果会严重妨碍国家经济和技术的发展。如1998年我国彩电业生产显像管的8个企业联合限产的行为,就是明显和严重的垄断行为。设想如果这种现象在我国经济生活中比比皆是,大家均熟视无睹、不以为然,企业又怎么可能产生强烈的科技创新动力呢?笔者在此举两组数据,或许能够说明一些问题。一组是日本国内发明专利申请人的构成,一组为我国发明专利申请人的构成情况:

日本2002年发明专利申请人的构成 (单位:万件)

申请人 日本公司 日本个人 其他日本主体 外国申请

数 量 34.92 1.72 0.25 5.16

多年来,日本的发明专利申请人均以公司占据绝对主导地位,2002年申请量居前列的100家公司占19.56万件,其中,申请量居前列的30家公司占13.23万件,居前列10大公司占7.92万件。

中国2002年发明专利申请的构成 (单位:万件)

申请人 中国企业 中国个人 其他中国主体 外国申请

数 量 1.47 1.7 0.8 4.0

“中国企业”一项中,尚有4,000余件港、澳、台的申请,如果减去这4,000余件,则内地企业发明专利申请量实际仅为1.07万件。

从上述两组数据的比较可以看出,从国内发明专利申请总量上看,日本远远超过我国。笔者认为这是正常的,因为我国与日本科技发展总体上还有相当的差距。但在本国企业占国内申请总量的比例上,则我国的情况是不正常的:日本本国企业(公司)占据国内发明专利申请的绝对优势,是国内其他主体申请量的17.7倍,且多年保持这种态势。我国企业发明专利申请量2002年在内地申请中并不占优势,仅占全部内地申请量的43%。2003年我国总体数字全面上升,我国企业发明专利申请量在内地发明专利申请量中超过50%,第一次占据了优势,但这仅仅是微弱的优势。

造成这种巨大差距的原因很多,包括一些其他深层次的原因,比如市场主体准入制度(规范的公司制度、规范的证券制度等)、市场主体的退出制度(规范的破产制度等)。但我国企业本身缺乏竞争压力、缺乏创新动力应当是一个重要原因。而缺乏竞争压力、创新动力的重要原因,又在于我国现行的行业垄断、地区垄断、行政垄断,价格垄断及其他各种形式的垄断所致。在一个缺乏公平竞争机制、公平竞争规则的市场中,从物质利益出发,企业所追求的自然不会是技术创新,而是要追求市场能为其带来利益的“游戏规则”。公平竞争机制和专利制度在促进科技创新问题上不仅是互补的关系,而且是互相制约的关系。仅有专利制度,而没有反垄断法对滥用专利权的制约,还会造成某些大企业、尤其是外国跨国公司利用其拥有的专利权进行“合法”垄断,损害我国的利益。笔者认为,对外国企业申请的技术、包括核心技术授予中国专利权,是我国技术引进的一种重要形式,实践证明对发展我国民族工业、提高我国产品在国际市场上的竞争力以及为我国创造更多的就业机会是有好处的。但如果对授予外国申请的专利权不予反垄断法的控制,则很难制止一些大型的跨国公司滥用知识产权,包括滥用专利权(专利强制许可制度并不能解决所有滥用专利权的问题)。

在我国反垄断制度和专利制度这两个平台建设极不平衡的情况下,为促进我国企业科技创新能力的尽快提高,防止企业滥用知识产权,尤其是防止外国大型跨国公司滥用知识产权垄断中国市场,为保护公平竞争和维护国家利益,我局有责任积极参与和促进我国反垄断法的尽快出台。

二、我国专利制度某些细节的不完善也严重影响我国企业提升科技创新原动力

促进我国市场公平竞争制度的建立和完善是提升科技创新原动力的一个方面,完善我国专利制度,使其更为适应市场的公平竞争,则是提升我国企业科技创新原动力的另一个方面。我国专利制度从体系和架构的角度讲,已经较为完善,但在制度的细节建设上,仍存在很多问题,也有不利于或阻碍我国企业公平竞争之处。下面是笔者认为我国专利制度中不适应公平竞争机制的几个突出问题,也是我局最为需要做的工作:

1. 加强对我国专利制度特点的深层次的宣传

我国在专利制度宣传工作上仍存在较大不足,不能使企业和社会全面、正确地认识我国专利制度。即在“软件建设”上,应加强对我国专利制度特点的深层次的宣传,使公众和企业正确认识以及学会利用我国的专利制度。美国联邦贸易委员会的报告提到“问题专利”这一概念。美国是对所有申请均进行实质审查的国家,该报告中的“问题专利”,是指在经过实质审查后,其法律保护范围仍不符合《专利法》要求的专利,或者由于某些“专利”的存在以及诉讼成本等种种原因,阻碍了其他企业在该领域的公平竞争。即该报告中“问题专利”应包含两种含义,一是该专利本身在专利性上存在问题。二是在专利性上可能并不存在问题,但由于确认其保护范围要花费大量的时间和金钱,从而提高了其他企业的竞争成本。

看看我国的“问题专利”,我国仅对发明专利申请进行实质审查,对实用新型和外观设计专利申请并不实审,且在立法上采“三法合一”的作法,即对不进行实质审查的实用新型和外观设计,并不像有些三法分立的国家一样,使用“登记”的称谓,而仍是用 “授权”的称谓。“授权”通常意味着国家进行了审查,批准了其要求的保护范围。而“登记”则通常意味着申请人自己要求的保护范围被国家登记在案,是否应当受到保护,需要在实践中确定,或者由专利局作出“技术评价书”(日本),或者在无效程序中才能解决。据了解,我国实用新型在无效程序中被无效(包括部分无效)的比例高达50%左右,如果将那些没有进入无效程序的实用新型专利也包括进来,实用新型专利权不符合三性要求的,应当低于授权量的50%。由于我国发明专利授权量在总授权量中仅占较少份额(2002年,我国发明专利申请授权量仅占总授权量的16%强),且发明专利权亦有一定的比例在无效程序中可能被全部或者部分无效掉,再包括外观设计专利,进入社会的“问题专利”恐怕要占据所有授权专利的50%或40%左右,这是一个非常惊人的数字。这里笔者并非指责我国专利制度设计有问题,对实用新型不实审的国家有许多,甚至还有对发明也不实审的国家,问题在于怎样引导公众和企业正确认识我国专利制度。专利权应当是一种推定有效的财产权,这在《美国专利法》中有明确规定,在我国《专利法》中虽然没有明确规定,但从专利法条文之间的逻辑关系上看,也应当得出这一结论,即知识产权局并不担保授予的专利权均是符合三性的。这是由于对发明专利申请的检索任何国家都不可能周延,对书面公开的检索尚不可能周延,使用公开就更无法检索。审查员对创造性的判断也因创造性这一概念是高度开放性的,创造性是一快速发展的动态性标准,审查员判断的相对性也决定了对创造性判断的“失误”是正常和免责的,况且我国的实用新型和外观设计专利并不进行新颖性检索和创造性判断。因此,在复审及无效程序中,不存在复审决定撤销了原驳回决定,或无效决定将专利权宣告无效后,知识产权局要承担审查失误或授权失误的行政责任甚至行政赔偿责任。但在我国的实际生活中也竟然发生了专利权被无效后,专利权人起诉到法院,要求法院判决我局承担授权错误行政赔偿责任的案例,经我局诉讼代理人反复解释后,法院才采纳了我局的观点,最后判决驳回了专利权人的赔偿请求。这虽是一件个案,但该案说明了一种普遍性的情况,即从我们社会整体上讲,对专利权是一种推定有效的财产权、是在授权后有相反证据可以无效掉的财产权,知识产权局并不对授予的专利权担保其有效性的认识还相当模糊。“问题专利”的存在是所有国家都不可避免的正常现象,问题在于怎样正确对待和处理“问题专利”。

从我国国情来看,目前主要不在于如何减少“问题专利”的“出炉”,我国实用新型和外观设计不进行实审,当然会产生大量的“问题专利”,问题在于如何教导国民和社会正确认识并对待“问题专利”和“专利问题”,学会正确利用授权后的有关程序解决“问题专利”带来的问题。不要盲目地一听“专利”两个字就认为一定是好东西,等发现花大钱买来的“专利”到头来赚不到钱,且并不是新东西时,又走到另一个极端,把责任推到专利制度身上。对我国专利制度特点的正确认识涉及到专利制度如何激励企业去实施技术创新,积极申请专利,涉及到企业是否能正确运用专利制度所包含的精深法律技巧来为自己在市场竞争中取得优势,从根本上讲,还涉及到我国专利制度在公众和社会上的信誉问题。所以,目前对我国专利制度特点进行较深层次的宣传并非是一个小事,而是关系到我国专利制度如何发挥其应有的作用的大事。

2.修改《专利法》,将专利复审委员会的审级地位规定到位,弥补制度上的缺失

在“硬件建设”上,笔者认为,我国专利制度尚存在的重大缺失之一就是专利复审委员会的审级地位不到位,多年来在理论上和实践上处于较混乱的状态,以至于严重地影响了复审和无效程序,即严重地影响了对“问题专利”及时有效的正确处理。在美国,虽然没有像我国和日本一样的专门的无效程序来处理“问题专利”,但其在专利侵权时被控侵权人可以反诉专利权无效,法院作出的判决虽然从法律上讲仅对特定的当事人具有法律效力,但对该专利以后的有效与否亦有预决的作用。美国是对包括外观设计申请均进行实质审查的国家,应当是“问题专利”“出炉”最少的国家,且其亦有多年可行的反诉专利无效的制度。但在联邦贸易委员会的报告中,仍提出了“鉴于质疑'问题专利'的现有途径非常不充分,我们建议创建一种授权后的复审和异议行政程序”,即美国仍在考虑在现有无效制度的基础上,再行设置授权后独立的无效或异议程序来解决其“问题专利”。可见解决“问题专利”对降低企业的竞争成本,促进公平竞争具有重要意义。而反观我国,本来从制度层面来讲,由于对实用新型和外观设计申请不进行实质审查,实用新型和外观设计又占专利权的绝大多数,“问题专利”“出炉”本来就多,更要强化授权后对“问题专利”的解决。但目前的情况是,实用新型或者外观设计专利权在侵权诉讼中被反诉无效后,我国专利复审委员会目前的情况,既不能从数量上保证快速解决“问题专利”(我国无效案件的审理周期之长已经严重影响了侵权诉讼的进行,这已经是社会公认的问题),也不能较高质量地处理“问题专利”(复审委员会缺乏一些准司法审级所必须的必要的强制手段)。为提高复审委员会解决“问题专利”的质和量的能力,笔者认为在下次修改《专利法》时,应当借鉴日本的相应做法(日本在复审和无效程序上与我国更为接近),增加修改以下几点:

(1)增加规定复审委员会在审理无效等案件中,有证据调查和证据保全的权力以及有委托司法机关证据调查和证据保全的权力,并明确规定罚则;从目前我国《专利法》的规定来看,复审委员会没有必要的证据调查和证据保全的权力,也没有委托法院进行调查和保全的权力。该两项权力的缺失,至使复审和无效案件的审理在证据的认定上只能是“粗线条”的,同时也加重了后续司法程序对事实审的负担,从总体上降低了复审和无效案件审理的效率和质量。日本审判部(相当于我局的复审委员会)则有相应的职权。《日本专利法》第202条、第203条规定,如果经JPO传唤拒不出面、或者出面以后作虚假陈述、鉴定、翻译的,要处以10万日元以下的罚款(经委托的法院传唤拒不出面或者作虚假陈述、鉴定、翻译的,也要处以10万日元以下的罚款)。《日本专利法》第199条还规定,如果证人、鉴定人、翻译人在无效程序(含异议程序)中作出虚假陈述、虚假鉴定、虚假翻译的话,要被判处3个月到10年的有期徒刑。但是,如果在异议或者无效决定作出前坦白的话,可以从轻或免予处罚。 设想,如果我国专利复审委员会也有这些必要的强制手段,必然会明显提高案件审理的效率和质量。

(2)规定不服复审委员会决定的,起诉到北京市高级法院,即提高第一审的司法审级。理由是如果将复审委员会作为一个准司法审级来对待,复审委员会应当具有中级法院一级的地位。不服其决定的,北京市高级法院将作为一审法院,不服北京市高级法院一审判决的,还可以上诉到最高法院。这样,提高了司法审查的级别,相对提高了司法审查的质量,还可以为将来最高法院作为包括专利侵权案件的所有专利案件的终审法院创造条件。在日本,不服审查部决定的也是起诉到东京高等法院,不服东京高等法院判决的,在一定条件下还可以上诉到最高法院。最高法院是专利侵权案件和所有专利案件的终审法院。

(3)规定在无效诉讼中复审委员会不当被告人,而由无效程序中的双方当事人为原、被告。该问题是多年来影响无效案件效率的大问题,复审委作为被告人出庭应诉,被作为了一个普通的行政机关,而并没有作为一个准司法审级。出庭作被告,不仅对复审委员和法院的人力物力以及诉讼程序均是很大的浪费,也造成复审委客观上介入了当事人之间的利害争议,效果也不好。对此,《日本专利法》明确规定无效诉讼中,JPO不作为被告人,而由无效程序中的双方当事人为原、被告。

(4)增加在知识产权局登记的其他利害关系人可以参加无效申诉和无效诉讼程序,以保护其他利害关系人的合法权益,并提高无效案件处理质量的规定。如在专利局登记的质押权人、登记的专利实施被许可人等,由于这些人对专利权的有效与否及保护范围的变动具有直接的利害关系,也是对专利权的有效与否具有相当发言权的人,让这些人参加无效程序,辅助专利权人进行无效程序,无疑会进一步提升“问题专利”的处理质量。如果不让这些人参加,则处理的“问题专利”还会遗留问题。《日本专利法》明确规定这些人均可以参加无效程序。

(5)增设授权后的“修改”程序,以方便授权后专利权人对其专利文件进行法律允许内的修改,以提高授权专利质量,减少“问题专利”,预防和减少纠纷。我国目前的情况是,如果专利权人部分宣告自己的专利无效,可以自己提出无效程序。但如果并非是部分无效,而是在不实质性的扩大或者改变权利要求范围的前提下,订正申请文件的误记或误译、或解释不明确的记载,则没有程序解决该“专利问题”。日本在授权后不仅有无效程序,还有可以由专利权人自己提出的“订正”程序,在该程序中,既可以缩小权利要求的保护范围,也可以在不实质性的扩大或者改变权利要求范围的前提下,订正申请文件的误记或误译、或解释不明确的记载,消除专利权保护范围上存在的“问题”。

至于不少学者提出在我国建立专利法院的设想,笔者认为该设想当然是最好不过的方案,但在我国目前恐很难实现:一是我国法院设制的大趋势是尽量减少专门法院;二是如果设置专利法院,复审委员会应是该法院的前身,复审委员的待遇问题在目前的司法制度框架内难以解决;三是如果设立专利法院,还涉及到专利法院是否设置审判委员会这样的体制问题。这些均是目前在我国司法体制框架内难以突破的,所以与其将精力放在不太现实的专利法院上,不如放在通过修改《专利法》,强化复审委员会的审级地位来解决。目前,复审委员会已经成为了独立的机关法人,迈出了坚实一步。

3、修改《专利法》,集中专利侵权案件的司法终审管辖权,弥补司法制度上的这一缺失

笔者认为,该问题是我国专利制度“硬件设计”上尚存在的另一个重大缺失。我国的法院设置和司法审级可以概括为四级两审,即全国法院分为四级,一个案件两审终审。考虑到专利案件的特殊性,最高法院已经将专利侵权案件的第一审管辖法院提高到省会所在的中级法院,但根据二审终审的原则,一件专利侵权案件不出省,到省高级法院就终审了。这意味,包括直辖市在内,在我国对专利侵权案件的终审法院有30多个,也即意味着在我国对专利侵权判断标准的把握可能存在30多个不同的标准,这一局面十分不利于专利侵权判断标准的统一。专利权的保护环节是专利制度中最为重要的环节,也是专利制度链条中最后的一环。前面的环节再好,最后一环出了问题,也将“前功尽弃”。日本和美国均是三审终审制,其包括专利侵权和无效诉讼的终审法院本来就集中在最高法院,但其上诉审仍集中在一个法院,美国为联邦上诉法院,日本为东京高等法院。二审和三审均各自集中于一个法院,有效保证了专利侵权标准判断的一致。无论是“问题专利”还是“专利问题”,在这种机制下,均会将其化解在最低限度。

笔者认为,我国解决该问题难度为最大。无非是两个方案:一是在现在审级基础上增加一个审级,即专利案件实行有条件的三审终审制。不服各省高级法院二审判决的,涉及法律解释的重大案件,可以上诉到最高法院。这一方案最为理想,但也是最为困难,这涉及到突破我国两审终审制度的大问题。如果专利案件实行有条件的“三审终审”制,其他民、刑事案件怎么办?尽管现在学术界提出在我国普遍实行有条件的“三审终审”的呼声很高,但笔者认为,由于关系重大,即使决策层最后采纳该方案,也将会是许多年以后的事情,远水解不了近渴。第二个方案是将终审法院集中到一个高级法院,即集中于北京市高级法院。这样做,固然有统一审判标准的好处。但由于我国地域辽阔,通讯、交通均相对落后,让上诉审的当事人均“翻山越岭”来北京打官司,决策层能否同意?各省级高级法院能否放弃其终审权?显然需要相当的工作量。但笔者认为,事情既然不能两全,就要取其重。重要的是专利侵权审查标准的统一,对专利制度存在的意义重大。便民的问题及其他权力分配的问题,均应当服从这一大局。

总之,《专利法》和《反垄断法》之间的关系是辩证的关系。《反垄断法》和《专利法》在促进科技创新上既是相辅相成的关系,也是相互制约的关系。专利权虽然是垄断的一种形式,但它不应当是反垄断法意义上的“垄断”。 但是,如果没有《反垄断法》对专利权的规制,专利权人就可能滥用专利权,走向《反垄断法》所反的“垄断”。因此,《反垄断法》和《专利法》就像人走路的两条腿,一条都不能缺少。尽管各条“腿”都有自己的主管机关,但如果这些主管机关不协调好,路是走不好的,这就是笔者看了美国联邦贸易委员会报告后所得到的启示。

[注]
1、有关日本的数字参见日本专利局网页,有关我国数字参见我局统计年报。
2、有关反垄断法的观点,参见中国社会科学院法学研究所王晓晔研究员的《我国反垄断法的立法框架》等有关反垄断的文章。


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