美国专利法中的等同理论-----希尔顿化学公司案述评(9)

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同样是基于权利要求具有通告公众作用的出发点,联邦巡回上诉法院中持不同意见的法官提出了一个较为温和的看法,即把确定等同的时间点定在专利公布之日。按照这种说法,对于专利权的保护,只及于权利要求及该专利公布之日时已经存在的等同物,而对于以后产生的等同物则不予保护。从表面上看来,这种说法折衷了权利要求的通告作用与等同理论的冲突。因为,将等同理论适用于专利公布之日时已经存在的等同物,既考虑了权利要求通告公众的作用,又使等同理论得以有效运用。但在实际上,这样的等同理论也极大地缩小了对专利权的保护范围。

针对上述两种看法,最高法院明确指出,只要等同理论的基本问题是确定被控侵权的技术要素是否等同于权利要求覆盖的技术要素,那么,确定等同的时间就是侵权的时间,而非专利公布的时间或专利说明书提交的时间。

最高法院论证说,被控侵权的要素与权利要求所覆盖的要素是否等同,是从该技术领域中具有一般水平的技术人员来说的。也就是说,在他看来,二者是否具有已知的可互换性(known interchangeability)。如果二者的可互换性是已知的,二者即具有实质性相同;如果二者的可互换性是未知的,则不具有实质性相同。就判定被控侵权的技术要素与专利技术要素之间是否具有已知的可互换性来说,其时间点只能是侵权的时间,而不能是专利公布的时间。因为,专利公布的时间或更早的专利说明书提交的时间都与被控侵权的技术要素无关。只有侵权的时间点才将被控侵权的技术要素与专利技术要素联结了起来。

将判定等同的时间确定为侵权的时间,这对于专利权人的保护具有非常重要的意义。同时,这一时间点也从保护专利权的角度将判定侵权的等同理论与判定可获专利性的非显而易见理论紧密联结了起来。

在专利审查的过程中,专利局依据非显而易见性的标准,将权利要求中与现有技术重迭的部分,包括等同的或显而易见的部分剔除了出去,从而确立了专利保护的范围。在随后的技术发展中,发明人可以在专利技术的基础上继续从事发明创造。如果发明人的改进具有重大的创造性或非显而易见性,他可以申请并获得新的专利。如果他的改进不具有非显而易见性,或者是等同于专利技术,则仍可在专利权的范围内得到保护。同时,他人也可以在专利技术的基础上从事发明创造。如果他人的改进具有非显而易见性,即可以申请并获得新的专利。如果他人的改进不具有非显而易见性,或者等同于专利技术要素,则会侵犯原有的专利权。因而,将判定等同的时间点确定在侵权时,一方面有利于保护专利权人的利益。因为,专利权人不必惧怕别人会以非实质性的改变而偷走自己的发明创造。另一方面也具有鼓励他人从事技术创新的意味。因为,他人只有在创造出了非显而易见性的技术要素时,才能避免等同侵权,并获取自己的专利权。

此外,判定非显而易见性和等同都是从该技术领域中的具有一般技术水平的人员来说的。在专利审查中,一般技术水平的人员是依据发明时的“现有技术”而判定非显而易见性的。[18]而在适用等同理论时,一般技术水平的人员是依据侵权时的“现有技术”来判定的。发明人,尤其是一项开拓性技术的发明人,由于受发明时或申请时的技术水平的限制,可能无法在权利要求书中预见应受保护的范围。但由于确定等同与否的时间点是侵权的时间,其标准是一般技术水平的人员依据侵权时的“现有技术”判定二者之间是否具有已知的可互换性,则该项专利技术又可以依据侵权时的“现有技术”得到应有的保护。从判定非显而易见性的时间点、“现有技术”和一般技术水平的人员,到判定等同的时间点、“现有技术”和一般技术水平的人员,有关的专利权人实际上获得了一种动态的对专利权的保护。而且,这种动态的保护可以一直延伸到专利权届满。


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